Généralités
Les opérations de cession / acquisition comptent parmi les événements les plus importants mais aussi les plus complexes de la vie d’une entreprise.
La cession de droits sociaux est soumise à un certain nombre de contraintes légales du droit de la vente, du droit des contrats, du droit des sociétés, voire du droit de la concurrence.
Les parties à la cession conservent néanmoins une certaine part de liberté pour organiser leurs rapports contractuels, sous réserve de ne pas déroger aux règles d’ordre public.
Les impacts sont importants à différents niveaux tant pour le cédant (fiscalité, responsabilité, garanties accordées) que pour le cessionnaire (paiement du prix, implication dans une activité, responsabilité au titre de l’activité).
1. Opérations préalables à la mise en vente
Structuration du cédant
- Vérification des dispositions statutaires et extrastatutaires relatives à la liberté des associés de disposer de leurs parts ou actions (agrément / préemption, droit de sortie conjointe)
- Diagnostic de la société et le cas échéant opérations de restructuration pour la rendre plus attractive (recentrage de l’activité carve-out, filialisation)
- Transformation de la société
- Sortie éventuelle des minoritaires
- Distribution des réserves, remboursement des comptes courants
- Respect de la loi Hamon (information préalable des salariés)
Structuration du cessionnaire
- Définition du montage de l’opération
- Création d’une holding de reprise
- Définition des besoins en financement (prix de cession, mais aussi les honoraires des différents intervenants (conseils, audits, rédacteurs d’actes), analyse du besoin en fonds de roulement de la société cible
- Obtention des financements
- Règlements des relations avec les investisseurs (pacte d’associés, sortie ultérieure des investisseurs, émission de valeurs mobilières)
2. Négociations
Liberté de négocier
En l’absence de contrat encadrant les négociations, il n’existe pas d’obligation de négocier et à plus forte raison de contracter. La liberté de négociation caractérise la situation des participants : liberté de l’entreprendre, de la poursuivre, de la suspendre ou d’y mettre fin tant que le contrat n’est pas définitivement formé (article 1112 du Code civil).
Toutefois, pèse sur les participants une obligation de bonne foi et un devoir d’information (C. civ. art. 1112-1, al. 1).
Encadrement des négociations
Il est possible d’organiser contractuellement les négociations afin, notamment de (i) encadrer les négociations dans le temps et leurs effets, (ii) limiter la diffusion des informations relatives à la société afin de préserver autant que possible le secret des affaires, (iii) organiser les modalités de rupture des négociations. (LOI, accord de confidentialité, protocole d’accord)
Modalités de contractualisation des négociations
La lettre d’intention, « LOI », est un courrier par lequel son émetteur fait part de son intention de mener une négociation avec le destinataire, d’étudier une proposition. La LOI a une force obligatoire faible et est plus ou moins engageante selon son contenu.
L’accord de principe ou le protocole d’accord sont des contrats qui organisent la responsabilité des parties à la négociation, en définissant les modalités et obligations de chacun dans le cadre des négociations ainsi que les conditions considérées comme essentielles pour parvenir à la conclusion du contrat, non-respect du calendrier prévu pour la communication des documents, rupture des négociations
Exclusivité
L’exclusivité garantit que la partie qui s’y oblige n’engage ni ne poursuive des discussions similaires avec des tiers, ne sollicite ni n’accepte des offres, pendant une période définie, garantissant des discussions sans concurrence. Elle n’est pas de droit, elle doit être prévue contractuellement par les parties. Une telle clause L’exclusivité peut être réciproque ou non.
Confidentialité
La non-divulgation de l’existence des négociations et d’informations sensibles concernant la société est essentielle. Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun (C. civ. art. 1112-2). Cette responsabilité est extracontractuelle, à moins que les négociateurs ne se soient liés par une clause de confidentialité.
3. Audit / Due diligence
Un examen général de la situation de l’entreprise permet de valider les informations communiquées par le cédant et d’établir une base de négociation en vue de la définition du prix de cession et la mise en place des garanties. Les principaux aspects abordés lors de l’audit sont les suivants :
- L’activité économique (marché, positionnement)
- Comptabilité, finance (bilans, rapports de gestion, rapports de commissaires aux comptes)
- Juridique (contrats, propriété intellectuelle, registres, contentieux (existants, potentiels, risques), patrimoine)
- Fiscalité (déclaration, analyse de la structuration options fiscales, risques)
- Social (convention collective, accords d’entreprise, contrats de travail, instance représentatives, taux AT, contentieux (existants, risques)
- Patrimoine (outil de production, immobilier, structuration)
Les audits peuvent être réalisés via une data room. Une telle organisation permet de valider et tracer les informations transmises à l’acquéreur (notamment dans le cadre d’une garantie d’actif et de passif)
Un examen général de la situation de l’entreprise permet de valider les informations communiquées par le cédant et d’établir une base de négociation en vue de la définition du prix de cession et la mise en place des garanties. Les principaux aspects abordés lors de l’audit sont les suivants :
- L’activité économique (marché, positionnement)
- Comptabilité, finance (bilans, rapports de gestion, rapports de commissaires aux comptes)
- Juridique (contrats, propriété intellectuelle, registres, contentieux (existants, potentiels, risques), patrimoine)
- Fiscalité (déclaration, analyse de la structuration options fiscales, risques)
- Social (convention collective, accords d’entreprise, contrats de travail, instance représentatives, taux AT, contentieux (existants, risques)
- Patrimoine (outil de production, immobilier, structuration)
Les audits peuvent être réalisés via une data room. Une telle organisation permet de valider et tracer les informations transmises à l’acquéreur (notamment dans le cadre d’une garantie d’actif et de passif)
4. Contrat d’acquisition
- Etablissement du projet de contrat d’acquisition (« SPA » pour share purchase agreement) comprenant une garantie d’actif et de passif (« GAP ») accompagnée d’une contre-garantie et un engagement de non-concurrence
- Finalisation des négociations avec l’acquéreur retenu et détermination du prix, d’un éventuel ajustement de prix, des garanties et des conditions et modalités de cession ;
- Signature du contrat d’acquisition (« signing »)
- Transfert des fonds correspondant au prix et des actions (« closing »)
Avant de conclure définitivement la transaction, les parties doivent s’assurer que chaque engagement est formalisé et sécurisé : c’est tout l’enjeu du contrat d’acquisition, qui couvre la négociation du prix, les garanties d’actif et de passif, les conditions de cession et le transfert effectif des titres et des fonds.
5. Post Corporate (actes sociaux)
- Modification du registre des bénéficiaires effectifs
- Modification éventuelle des statuts (pour les sociétés civiles et SARL notamment)
- Nomination des nouveaux dirigeants et formalités inhérentes
- Modification des signatures bancaires
- Evolution des process, notamment du reporting financier afin de le conformer aux process de l’acquéreur : budget, reporting, gestion de la trésorerie.
Avant de reprendre pleinement les rênes, l’acquéreur doit s’assurer que le changement de contrôle est formalisé dans toutes ses dimensions : c’est tout l’enjeu des actes sociaux post-closing, qui couvrent la gouvernance, les statuts, les signatures bancaires et l’alignement des process de gestion